Внимание! Вы используете устаревшую версию браузера.
Для корректного отображения сайта настоятельно рекомендуем Вам установить более современную версию одного из браузеров, представленных справа. Это бесплатно и займет всего несколько минут.
Попробовать Оформить подписку
Попробовать Оформить подписку
ООО "ЛИГА ЗАКОН"
Проблемы законодательного регулирования рынка деривативов в Украине

История рынка ценных бумаг насчитывает уже более столетия, в то время как рынок деривативов – категория, вошедшая в лексику экономистов и юристов всего мира только в 1970-х в результате совокупности многих экономических и политических процессов. Инновации были обусловлены потребностями субъектов рынка в новых финансовых и информационно-технологических продуктах, позволяющих адекватно реагировать на изменения в окружающей экономической среде и обеспечивающих эффективное ведение финансовой деятельности. Для того чтобы появились новые продукты, необходимы как острая потребность в них, так и наличие соответствующей законодательной основы, глубокой экономической теории и т. п.

Рынок деривативов – понятие достаточно новое, неразвитое для экономики и слабо закрепленное в законодательстве Украины, но которое, как видим, уже получило общемировое признание.  В начале декабря этого года Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку разработала комплексный законопроект о регулируемых рынках и деривативах. Акт должен стать знаковым в процессе формирования полноценной законодательной базы для рынка деривативов. Таким образом, актуальным на данный момент является изучение основных причин принятия данного законопроекта, а также нормативно-правовой основы регулирования отношений между субъектами рынка финансовых инструментов.

Если проанализировать законодательную базу, операции с деривативами в нашем государстве регулируются, в первую очередь, пп. 14.1.45 ст. 14 Налогового кодекса Украины, который дает определение понятию "дериватив" как стандартному документу, удостоверяющему право и/или обязательство приобрести или продать в будущем ценные бумаги, материальные или нематериальные активы, а также средства на определенных им условиях. Там же приводится неполная классификация деривативов на:

a) своп;

b) опцион;

c) форвардный контракт;

d) фьючерсный контракт (фьючерс).

Кроме того, частично правовое регулирование установлено Законом Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке", а именно ст. 15 и ст. 151, в последнюю из которых были внесены изменения в сентябре этого года.

Фактически законодатель поделил деривативы на государственные (эмиссию производит уполномоченный орган власти на международных фондовых биржах с целью подтверждения обязательств Украины осуществить выплаты владельцу этой ценной бумаги в случае достижения определенных показателей валового внутреннего продукта Украины, а также другие выплаты) и те, которые были заключены между частными лицами.

Спорные нововведения в Закон Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке" также касаются непосредственно понятия "дериватив", поскольку долгое время были правовые основания называть их в целом финансовыми инструментами или гражданско-правовыми договорами, но никак не производными ценными бумагами.

Например, Налоговый кодекс Украины, Гражданский кодекс Украины и Хозяйственный кодекс Украины не отождествляют деривативы с ценными бумагами.

Нужно заметить, что этого мнения придерживается большинство современных ученых. Однако если обратить внимание на нормы, приведенные выше (ст. 151 Закона Украины "О ценных бумагах"), а также на ст. 2 Закона Украины "О ценных бумагах" в части толкования фондового рынка, то видим коллизию в законодательстве, поскольку государственный дериватив толкуется именно как ценная бумага. Данную ошибку необходимо исправить, выдав отдельный законодательный акт, регулирующий вопросы понятия, видов и операций с деривативами.

Во-вторых, вопросу правового регулирования рынка деривативов в Украине частично посвящены общие положения Закона Украины "О депозитарной системе Украины" и Закона Украины "О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине" в части  выпуска и обращения с ценными бумагами и их производными.

Вместе с тем, существует большое количество подзаконных нормативно-правовых актов по данному вопросу, среди которых постановления Кабинета Министров Украины, приказы отдельных министерств, а также решения Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку.

Большинство из них касается процессуальных вопросов оформления деривативов, порядка выпуска, оборота и государственного контроля за этими процессами.

Нужно заметить, что в данном случае возникает вопрос об их соответствии как актам высшей юридической силы, так и между собой, поскольку в том же Законе Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке" законодатель, убрав п. 5 ч. 1 ст. 3, где определялись производные как ценные бумаги, которые попадают под регулирование данным Законом, оставил без изменений императивную норму ст. 15 об обязательном регулировании особенностей эмиссии (выдачи), обращения и учета залоговых и ипотечных сертификатов, ипотечных облигаций, сертификатов Фонда операций с недвижимостью, приватизационных, производных, товарораспорядительных ценных бумаг, порядка раскрытия информации о них на законодательном уровне.

Для решения данного вопроса существует п. 5 ч. 5 ст. 3, где определяются  производные ценные бумаги. Однако нужно заметить, что  производные ценные бумаги и деривативы – понятия не тождественные, в чем и заключается главная ошибка законодателя. Категория "дериватив" получила свое название от английского термина "derivative" – "производный" и означает финансовый инструмент, механизм выпуска и обращения которого связан с куплей-продажей определенных финансовых или материальных активов и стоимость которого является производной от стоимости базовых инструментов, положенных в основу соглашения.

Другими словами, дериватив, как и ценные бумаги, является разновидностью более общего понятия финансовых инструментов, он тесно связан з ценными бумагами, но значительно отличается по правовой и экономической природе. Из-за недостатка нормативной базы, который состоит в узком толковании производных,  существует значительный пробел в регулировании данного финансового сегмента рынка.

Упомянутую проблему возможно решить двумя способами:

a) внеся изменения в ряд нормативно-правовых актов путем дополнения отдельными положениями о деривативах;

b) систематизировав уже существующие нормы в специальный закон.

В Верховной Раде Украины уже была попытка принять такой закон. Так, народный депутат Прасолов И. Н. в 2013 году подавал законопроект о производных (деривативах), который затронул ряд ключевых вопросов: требования к участникам рынка деривативов, организаторам торговли, торговцам, положения по клирингу за производными ценными бумагами, способы по снижению риска неисполнения обязательств по срочным контрактам, особенности опционных сертификатов и фондовых варрантов, а также государственное регулирование и контроль этих процессов. Это был достаточно прогрессивный акт, направленный на дальнейшее интегрирование Украины в европейское и мировое экономическое сообщество. Однако он так и не был принят.

Необходимо отметить, что Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку вместе с Министерством финансов Украины, Министерством экономического развития и торговли Украины, а также при сотрудничестве с IMF, ЕBRD, USAID разработала ряд законопроектов, в том числе и по комплексному регулированию рынка финансовых инструментов (среди них и деривативы), в которых учтена передовая международная практика, последние законодательные изменения в Евросоюзе и рекомендации Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA) , Директивы Евросоюза о рынках финансовых инструментов (MiFID II) и Регламент о рынках финансовых инструментов (MiFIR), а также Регламент о внебиржевых производных инструментах, центральных контрагентах и торговых депозитариях (EMIR).

Значение такого нормативного акта очень большое, поскольку показатели финансового оборота на рынке деривативов давно перевалили за десятки тысяч миллиардов долларов на международном уровне.

Конечно, в Украине до таких результатов далеко, однако это молодой, перспективный рынок, который нуждается в регулировании и имеет значительное влияние на экономику государства уже сейчас.

Среди важных нововведений необходимо отметить:

a) возможность заключать деривативы как на организованном рынке, так и за его пределами, поскольку доля деривативов, которые продаются на биржах, уменьшается;

b) полная классификация деривативов по разным критериям, в частности, по типу базового актива на деривативы денежного рынка, товарные, фондовые и другие;

c) внесение изменений в другие законы касательно массовой замены термина "рынок ценных бумаг" на "рынок финансовых инструментов", что даст правовые основания распространения уже действующего законодательства на существующие на рынке деривативов отношения между его участниками;

d) формирование организованного рынка, подведение его к единым стандартам;

e) согласование противоречий в существующих нормативно-правовых актах и т. п.

Резюме статьи

Подведя итоги, можно сказать, что принятие Закона Украины о регулируемых рынках и деривативах, который будет в ближайшее время вынесен на согласование Комитета Верховной Рады Украины по вопросам финансов и банковской деятельности, закроет все дискуссионные вопросы по данной проблеме, будет значительно стимулировать финансовые вклады в экономическое развитие Украины, а также сделает данный процесс более прозрачным, а рынок Украины – значительно более привлекательным для зарубежных и внутренних инвесторов.

Владимир Хоменко

юрист, ЮК "Алексей Пуха и Партнеры"

"ЮРИСТ&ЗАКОН"

Получить полный доступ ко всем номерам и статьям издания Вы сможете оформив подписку на электронное издание Вестник МСФО
Контакты редакции:
ifrs@ligazakon.ua
 
Данный функционал доступен подписчикам в электронном издании.
Если Вы еще не выписываете издание, закажите бесплатный доступ к демо-номеру
или подпишитесь на издание Вестник МСФО